我国已成为发展最快、市场空间最大、特许经营体系最多的国家。自从1987年第一家国外特许企业肯德基进驻我国开始,相关法律制度与规制规则有一个探索、发展和逐步完善的过程。

2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》与2012年2月1日起施行的新《商业特许经营备案管理办法》、2012年4月1日起施行的新《商业特许经营信息披露管理办法》共同构成了我国商业特许经营制度的主体框架,而北京高院2011年2月印发的《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》反映着司法领域法律适用的方向。

1、国务院《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)

2、商务部《商业特许经营备案管理办法》(商务部令2011年第5号)

3、《商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知》(商商贸发[2009]186号)

4、《上海市商务委关于开展商业特许经营备案工作的通知》(沪商商贸[2009]449号)

备案对象:包括登记注册住所地在上海市行政区域内,且在上海市行政区域内以及跨省、自治区、直辖市范围从事商业特许经营活动的上海注册公司。

办理时限:自收到符合条件的备案材料之日起10个工作日内予以备案,并通知特许人

提交材料

1、上海公司营业执照副本和年检证明原件及复印件,或其他主体资格证明文件原件及复印件。

上海外资公司还应提交外资公司批准证书副本原件、复印件。上海注册公司营业执照登记事项发生变更的,应提交工商行政主管部门出具的工商登记变更证明。

2、与公司从事特许经营业务相符的商标权、企业标志、专利权、专有技术等经营资源的注册证书原件及复印件。

如注册商标、专利、企业标志、专有技术等经营资源已由相关部门受理中的,需提交受理通知书原件及复印件;如注册商标、专利、其他经营资源是他人授权使用的,需提交具有法律效力的许可使用授权书原件及复印件。如注册商标为受理中的,应同时提交专利、版权等其他经营资源的证明文件原件及复印件。授权书具体内容可参见许可使用授权书示范文本(详见附件);如果受让取得,须提交国家相关部门出具的核准转让证明。

3、国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务,须提交相关主管部门的批准文件的原件及复印件;

4、上海注册公司法定代表人身份证原件、复印件;法定代表人系港、澳、台地区居民,应提交港、澳、台通行证;法定代表人系外国公民的,应提交法定代表人护照及翻译件(翻译件应加盖中国大陆境内有资质的翻译公司公章,并附翻译公司营业执照副本复印件)。

5、公司委托其员工办理备案的,应提交授权委托书(委托书应写明受托人姓名、身份证号、委托事项、委托书有效期限,并由委托人签字盖章)原件、受托人的身份证原件及复印件;特许人委托服务机构进行备案的,须同时提交授权委托书原件、受托服务机构资质证书原件及复印件、指定承办人身份证原件及复印件,法律服务机构介绍信原件。

6、2007年5月1日前从事特许经营的特许人需提交特许人与本市的被特许人首次订立的特许经营合同原件及复印件;2007年5月1日后从事特许经营的,除特许人需提交首次订立的特许经营合同原件及复印件外,还应提交符合《商业特许经营条例》第七条第二款规定的证明文件的原件及复印件;

7、备案申请书;

8、上海注册商业特许经营公司备案联系表;

9、上海注册商业特许经营公司直营店铺分布情况表;

10、上海注册商业特许经营公司加盟店铺分布情况表;

11、特许人的市场计划书;

12、经法定代表人签字盖章的特许人承诺书;

13、特许经营合同样本;(网上提交)

14、特许经营操作手册;(网上提交)

办理程序

1、特许人向接受窗口提交申请备案的纸质材料,以获得商业特许经营管理系统登录号和密码。

2、特许人获得登录号和密码后,登录商务部《商业特许经营信息管理系统》,按照系统要求准确、完整填报备案材料,填报完成后告知窗口部门。系统中要求提交的有关材料电子版文档,应上传原件的PDF格式扫描件。

3、窗口部门将纸质材料送交审核部门,审核部门对特许人的纸质和系统上的备案资料进行审核。对于符合规定的申请材料,自材料收到起10内予以备案,并在商业特许经营信息管理系统上予以公告,向特许人发放备案证明。对于提交申请资料不完备的,要求申请人在7日内补充提交,补充齐全之日起10日内予以备案和公告,并向特许人发放备案证明。

二、区域开发特许:特许人赋予被特许人在规定区域、规定时间开设规定数量的加盟网点的权利。

三、二级特许:又称为分特许。特许人赋予被特许人在指定区域销售特许权的权利。在这种类型中,被特许人具有双重身份,既是被特许人,同时又是分特许人。

四、代理特许:特许人授权被特许人招募加盟者。被特许人作为特许人的一个代理服务机构,代表特许人再招募被特许人,为被特许人提供指导、培训、咨询、监督和支持。

无形资产输出有特殊的法律程序要求。《管理条例》第31条规定"特许经营活动中涉及商标许可、专利许可的,依照有关商标、专利的法律、行政法规的规定办理"。比如,如果涉及注册商标,依照《商标法》等有关规定,必须订立商标使用许可合同,约定许可使用类型,并应当在合同签订3个月内,报商标局办理商标使用许可合同备案。

商标使用许可合同备案与否,对被特许人行使正当权益具有重要影响。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,除非当事人另有约定,如果商标使用许可合同未经备案,虽然不影响该许可合同的效力,但不得对抗善意第三人。

商标许可使用类型影响被特许人商标专用权的救济权利的行使。在发生注册商标专用权被侵害时,根据上述最高人民法院司法解释:
1、独占使用许可的,被特许人可以提起诉讼;
2、排他使用许可的,被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可在商标注册人不起诉的情况下自行提起诉讼
3、普通使用许可的,被特许人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。

根据《管理条例》第12条,特许经营合同必须有被特许人在合同订立后一定期限内可以单方面解除合同的条款。在没有合同约定的情形下,北京高院《指导意见》认为"被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同,但被特许人已经实际利用经营资源的除外",为被特许人享有并合理使用解除权提供了司法意见。

披露范围进一步扩大。新《信息披露管理办法》第3条规定,特许人披露信息涉及的关联方,不仅包括特许人的母公司、特许人直接或间接拥有全部或多数股权的子公司、与特许人直接或间接地由同一所有人拥有全部或多数股权的公司,还包括特许人的自然人股东。

披露内容发生改变。根据新《信息披露管理办法》第 5 条,披露内容主要发生以下变化:

(1)特许人或其关联方2年内的破产或申请破产的情况;
(2)经营资源的所有者是特许人关联方的,应当披露授权内容;
(3)为被特许人提供技术支持的提供方式和实施计划;
(4)对被特许人经营指导的提供方式和实施计划;
(5)现有被特许人的经营状况;
(6)特许人最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;
(7)特许人及其法定代表人被有关行政执法部门处以30万元以上罚款的重大违法经营记录情况。

如果特许人没有按照规定披露信息,特许经营合同效力如何?新《信息披露管理办法》第9条规定"特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同"。根据《合同法》第97条,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况,被特许人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

作为平衡机制,被特许人具有保守特许人商业秘密的义务。根据新《信息披露管理办法》第 7 条,被特许人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论特许经营合同是否成立,不得泄露或者不正当使用。特许经营合同终止后,被特许人因合同关系知悉特许人商业秘密的,即使未订立合同终止后的保密协议,也应当承担保密义务。否则,给特许人或者其他人造成损失的,应当承担相应的损害赔偿责任。

备案提交材料发生变化。根据新《备案管理办法》第6条,主要变化:(1)企业法人营业执照或其他主体资格证明;(2)与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书;(3)符合《管理条例》第七条第二款规定的证明文件;(4)与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同;(5)外商投资企业应当提交《外商投资企业批准证书》,《外商投资企业批准证书》经营范围中应当包括"以特许经营方式从事商业活动"项目。

变更备案适用条件进一步明确。根据新《备案管理办法》第8条,特许人关于工商登记信息、经营资源信息、中国境内全部被特许人的店铺分布情况的备案信息发生变化的,应当自变化之日起30日内向备案机关申请变更备案。

撤销备案要件要求更为合理。根据新《备案管理办法》第12条,特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息,造成重大影响的,备案机关可以撤销备案。"造成重大影响"作为要件,体现了重要性原则。

应当注意,特许人备案并不是特许经营合同生效的法律要件。《管理条例》第 9 条规定的商务主管部门备案并通知特许人,并不是行政审批程序。北京高院《指导意见》认为"特许人未及时向商务主管部门备案的,一般不影响特许经营合同的效力"。但是,特许人将承担新《备案管理办法》第16、17条规定的罚款等行政责任。

实践中,比较复杂的是特许人与被特许人的外部民事责任问题,主要是被特许人经营过程中的消费者保护和侵权责任问题,这方面还缺乏完备的规制规则。《管理条例》第 11 条规定,特许人和被特许人可以通过特许经营合同约定消费者权益保护和赔偿责任的承担问题,此内部约定对第三人并没有法律效力。

一般认为,被特许人是具有独立责任能力的主体,因此应确定被特许人承担对外民事责任的原则,特许人一般无需承担被许可人对第三人的民事责任。但是,如果第三人能够证明其在交易时善意且无过失地相信被特许人系特许人之代理人,根据表见代理规则,特许人应承担对第三人的责任。如果特许人许可使用的经营资源存在瑕疵,导致第三人受损的,根据共同侵权规则,特许人与被特许人应当承担连带责任。